浅论挪用公款罪中“归个人使用”的问题

 
上海市法学会 马锐 于秀阳 

近期在认定挪用公款罪的司法实践中，出现一些不同的理解。有的认为挪用公款行为时，有借贷协议或者担保形式，不应定为挪用公款罪，有的认为既然挪用公款给国有、集体单位使用不应认定挪用公款罪，那么给私人企业同样不应认定为“挪用公款罪”，等等。对此，谈一点个人的看法： 
现行刑法典第384条规定；国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大，进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过3个月未还的，是挪用公款罪。其特征是，侵犯的客体既侵犯了国家公职人员的声誉和廉洁性，又侵犯了公共财物的所有权。侵犯的对象是公款，包括国有性质的国家机关、党政机关、事业单位、国有企业、国有公司等有拥有的属于国家所的钱款。客观方面行为人是利用职务上的便利，实施了挪用公款归自己或他人使用，进行非法活动，或者挪用公款数额较大，进行营利活动，或者挪用公款数额较大，超过三个月未还的行为。主体是特殊主体，只有具有国家工作人员身份的人员才符合本罪的主体资格，其他非上述人员不具有挪用公款罪的主体。行为人主观上表现 为明知是公款而故意将公款非法挪用，目的在于非法取得公共财物的使用权，通过暂时使用公款而获得经济上的利益。对于本罪的成立要件在理论上和实践中均存在争议，特别是对本罪“归个人使用”中“个人”的含义及内容是理解更是如此。 
v对挪用公款罪“归个人使用”的理解在理论与实践中，对常态下挪用公款罪的“归个人使用”一般没什么分歧意见，但是，在现实生活和司法实践中“挪用给个人使用”往往表现为多种形式，应根据不同的行为及其主观故意，进行定性定罪。 
１．对以借贷形式出现的挪用公款行为 
挪用公款归个人使用，是行为人利用职务上便利，擅自将自己经手或者管理的公款，挪作个人使用，使公共财物所有权的完整性受到侵害。而合法借贷行为，则是借贷双方有正常的借贷手续，规定了双方的权利义务，借贷渠道和使用方法都合法。然而，在当前的司法实践中，相当一批挪用公款归个人使用的案件是以借贷的形式出现的。挪用人与使用人之间往往订有合同、协议或是借据。对这种挪用行为如何定性，认识不一。一种意见认为，双方是一种民事行为系借贷关系，属于民事法律调整的范畴，不能按犯罪处理。一种意见认为，这种行为以借贷这掩护的挪用公款，是一种规避行为。构成犯罪的，应按挪用公款罪处理。 
笔者认为，应结合具体案情进行分析，不能一概而论，关键是要正确区分合法借贷公款与擅自挪用公款的界限。即凡挪用行为的特征是未经合法批准，擅自动用，财物合法所有者并不知道，更谈不上自愿，财物合法所有者与使用人之间并不存在什么借贷关系。使用人出具的借据只能证明其与挪用人之间的债务关系及有归还财物之意，不能因此否认挪用的行为性质。而借贷公款虽然违反有关行政法规，但是借贷双方自愿，借贷理由正常与合理，最关键的一点是借出方是财务的合法所有者或有权出借者，借出公款是经有权者同意的行为。实践中如何看待，国有企业负责人未经集体研究或按有关规定，将公款借出，是否构成挪用公款犯罪的案件问题。由于企业法人代表对内有公共财产支配权、企业资金调度权，对外有代表本单位进行民事活动的资格，所以在认定时除注意上述区别外，还应特别注意审查其行为是否是出于私利而擅自为之，因此应当在挪用公款是否归个人使用上查明事实和证据。如果是以签订联营协议或投资协议的形式将国有企业的公款借贷给或投资给个人，本单位以利润或投资回报的名义收取利息的，这种情况由于缺乏擅自挪用的基本特征，就很难认定其是挪用公款罪。 
挪用公款归个使用，在认定时，关键是具体问题具体分析。如有这么一个案例；被告人某甲是某信用社的原主任，其在任职期间以个人名义与乙达成一份借资协议，约定由乙将100万元存入该社一户名为丙的通存通兑活期存款账户；乙同意甲使用该笔存款40天，甲为此向乙付利息10万元。乙依约定交款后，甲亦依约将该款存入由其开立、户名为丙的通存通兑活期存款账户。同日甲个人向乙支付10万元利息并将该存单交乙保管。事后甲利用其所掌握的存单密码将丙账户中的100万元转入自己的存款账户并取出使用。在本案中，甲的转款行为对甲乙而言，属于他们之间的民间借行为，甲自丙账户转入自己账户的存款属于乙的个人货币财产而不是信用社吸收的存款。也就是说，本案中，100万元不是公款。这与金融业职员通过做假账等方式所进行的挪用具有本质的区别，故这仅属于一笔正常的转款业务而不构成挪用。此外，在本案中，甲以个人身份与乙达成借款协议，这属于民间借贷关系，不涉及刑事问题，甲在取得借款时利用了信用社职员的特定身份，尽管该行为使信用社对甲个人借款承担了类似保证的担保责任，但该担保关系依法应认定无效，故这仅属于一种民事侵权行为，而不涉及刑事责任问题。 
对于将国有公司的公款以签订协议等方式借给个人使用，双方约定收取利息归国有单位所有的，由于缺少归个人使用的条件，也不能构成挪用公款罪。假如，国有企业的法人代表不直接将公款借给个人，而是通过集体单位与本单位签订借款协议或出具借据，再由该单位将公款转交给个人使用。由于行为人对公款流转过程进行了处理，因此，对此类行为性质的认定要注意从主客观结合方面进行考察。形式上看，将公款借、贷给其他单位使用，实际上把公款转移给个人使用是渗入共谋人员行为而产生的结果，将公款借、贷给非私有公司、企业使用不过是挪用公款归个人使用的手段。结合其主观上也在于将公款转移给个人使用的故意，对这种行为理应以挪用公款罪处理。 
２．对擅自以公款作担保形式的挪用公款行为 
在司法实践中，有的认定国有单位主管人员私自用本单位名义为个人借款担保，致使单位公款被银行划拨抵偿了到期末还的个人贷款。对此种行为定性，出现两种意见；一种意见认为，担保只是提供一种保证，并不直接侵犯本单位权益，银行划款是贷款人不归还贷款的行为连带出来的，不是提供担保之人主观上的故意，不能构成挪用公款罪。如果已经造成了重大损失。可按修订后的刑法第168条处理。一种意见认为，担保是一种法律关系，擅自以单位名义提供担保意味着用公共财产为个人承担法律义务，如发生划款事实，应按挪用公款罪处理。笔者同意第一种意见。以单位名义用单位公款为个人贷款进行担保，会使该公款处于高风险状态，一旦贷款人不能到期还款，单位的公款就会被强行划拨，公款的使用权必然会受到侵犯。但行为人对公款所有权侵犯的主观故意内容，不是直接故意，而是间接故意，这与挪用公款罪要求的直接故意不相符合。挪用公款罪行为人在明知自己的挪用行为会发生侵害公款所有权的情况下，并且在行为对象、行为目标确定的情况下，仍刻意追求该结果的发生，其主观方面是确定的、直接的故意；此外，从刑法条文的规定上看，挪用公款行为具有鲜明的目的性，不具有犯罪目的的间接故意不构成本罪。所以，对这种担保行为不能以挪用公款罪处理。 

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